Ordenan Indemnizar A Una Pasante



El Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 12 condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar una indemnización por despido indirecto tras el cese de una pasantía universitaria

Una mujer demandó al Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires y a la Universidad de Buenos Aires (UBA) por la suma de $23.655,14, en concepto de indemnización por despido indirecto y sin causa justificada mientras se encontraba embarazada.

La mujer trabajó en la Dirección de Personal Docente y No Docente, dependiente de aquel ministerio, en el marco de un convenio de pasantías universitarias celebrado entre la UBA y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Ante el cese de su pasantía y atendiendo a su estado de gravidez, formuló un planteo de discriminación.

El Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 12, a cargo de Macarena Marra Giménez, señaló que la “garantía de estabilidad” de toda mujer durante la gestación y la presunción contenida en el artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) dispone que si el cese de la relación laboral fuese dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento, se presume que fue por dicha causa.

Sobre esa cuestión, el artículo 19 de la ley 26.427 de Pasantías Educativas determina que “en caso de incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los requisitos o características que tipifican a esta especial relación, la pasantía educativa perderá el carácter de tal y será considerada contrato laboral por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirán todas las sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada. Atento el carácter excepcional de este régimen, en caso de duda se entenderá que la relación habida entre el alumno y la empresa u organismo es de naturaleza laboral, aplicándose el régimen de la ley 20.744 y complementarias”.

Precisó que la Ley Nº 23.592 sobre actos discriminatorios establece que quien realice dichos actos "será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

Indicó que la parte actora cumplió con la obligación legal de notificar su estado de gravidez y el cese del vínculo se produjo en el lapso contemplado en el artículo 178 de la LCT.

Por ello, y en concordancia con los compromisos asumidos por el Estado Nacional mediante la suscripción de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -ley 23.179- y las disposiciones contempladas en la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, el juzgado hizo lugar al pago de indemnización por daño moral, fijando el resarcimiento en la suma de 20 mil pesos.

Asimismo, hizo lugar al planteo de falta de legitimación pasiva opuesto por la UBA, remitiendo al dictamen del Ministerio Público Fiscal.

FALLO: "SCELATO, GRISELDA MABEL c/ M EDUCACION-GCBA Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO"

Buenos Aires, de febrero de 2019.- LL VISTOS estos autos de los que resulta que, I.- A fs. 1/7 se presenta la Sra. Gabriela Mabel Scelato e inicia demanda contra el Ministerio de Educación –Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- (en adelante GCBA) y contra la Universidad de Buenos Aires (en adelante UBA), por la suma de $23.655,14, o la que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, en concepto de indemnización por despido indirecto y sin causa justificada. Expresa que con fecha 14/09/2006 ingresó a trabajar en la Dirección de Personal Docente y No Docente (DGPDYND), perteneciente al Ministerio de Educación del GCBA, y que se desempeñó en sus tareas de lunes a viernes durante 5 hs. diarias (de 11 hs. a 16 hs.) y que a partir de agosto del 2008, el horario laboral diario pasó a ser de 6 hs. (de 10 hs. 16 hs.). Agrega que, desde un primer momento, realizó tareas en carácter de pasante, sin perjuicio de aclarar que nunca se procedió a la suscripción pertinente del Acuerdo Individual de Pasantía, previsto en la cláusula sexta del Convenio Nº13/01 (ver Anexo I), ratificado por la Ley 929. Recalca que efectuó sus tareas en forma correcta, observando todas las conductas de un buen trabajador, lo cual no coincidió con el accionar de la demandada, toda vez que, manifiesta, ésta parte figuró la relación existente entre ambas dentro del marco de contrato de pasantía mientras que, en la realidad de los hechos, se desempeñó como una integrante más del personal de planta en razón a las tareas realizadas, horario cumplido en su puesto de trabajo (superior a las 4 hs. diarias), responsabilidades atribuidas y, además, sin control alguno por parte de un tutor que fiscalizara su aprendizaje como pasante (cláusula octava del Convenio 13/01). Así las cosas, arguye que, por tales motivos, se efectuó un contrato fraudulento bajo la figura de pasantía, a lo que agrega que ni el GCBA, como así tampoco la UBA, extendieron la certificación de experiencia laboral correspondiente a las actividades realizadas y a los conocimientos adquiridos por el pasante (cláusula sexta del Convenio 13/01). Agrega que el plazo de duración de dicha figura legal fue largamente excedido en los términos establecidos por la cláusula decimosegunda del Convenio 13/01; que, además, no se pidió la elaboración del informe previsto en la cláusula decimoprimera, y por último, que no se le dio aviso de la rescisión del contrato en el plazo previsto en el segundo párrafo de la cláusula decimosegunda. Atento lo expuesto, concluye que no puede considerarse que su relación encuadre en el marco de régimen de pasantías, sino que, más bien, resulta aplicable la normativa dispuesta por la Ley 20.474. Continua diciendo que en fecha 26/01/2009, comunicó fehacientemente su embarazo y que, posteriormente, procedió a poner en conocimiento que el día 27/03/2009 contraía matrimonio. Explica que, una vez comunicado verbalmente en reiteradas ocasiones dichos acontecimientos a sus jefes y al encargado del personal sin haber obtenido respuesta alguna respecto a las licencias correspondientes, notificó a su empleador el estado de gravidez el día 23/03/09 mediante TCL Nº 74664490 / CD Nº 005499129. Dice que en la misma fecha, esto es 23/03/09, recibió la CD Nº 46975503 8, por la cual le notifican el cese de la pasantía a partir de ese mismo día. Manifiesta que a través de la CD Nº 46975552 3 del 30/03/2009, el GCBA ratifica en todos sus términos la epistolar anteriormente emitida e informa que las circunstancias por ella denunciadas (es decir, embarazo y matrimonio) serían puestas en conocimiento de la UBA a la mayor brevedad, en razón a que únicamente mantenía una relación jurídica con dicha universidad, toda vez que no suscribió acuerdo individual de pasantía alguno conforme lo establece la cláusula tercera del Convenio 13/01. Argumenta que la notificación del distracto efectuada por el GCBA dejó perfectamente en claro la relación laboral que mantenían en el marco de la Ley 20.744, Decreto 390, y que la UBA no realizaba control alguno.
Relata que el día 16/04/2009, mediante Telegrama Nº 00543785 8, intimó al GCBA a que en el plazo de 24 hs. aclara su situación laboral bajo apercibimiento de considerarse despedida a su exclusiva culpa, sin que hubiera existido respuesta alguna por su parte, a lo que la llevó en fecha 28/04/2009 a hacer efectivo el apercibimiento antes mencionado, a través de la emisión de la CD Nº 021977220. Destaca que culminó sus estudios de Abogacía en la UBA en fecha 30/12/2008, por lo que a partir de ese día dejó de ser estudiante y pasó a adquirir de este modo el carácter de profesional, razón por la cual comenzó a realizar los trámites correspondientes para la adquisición del diploma universitario en el mes de febrero del 2009, con lo cual, concluye que a la fecha del distracto no reunía uno de los requisitos exigidos a los efectos de la celebración del contrato de pasantía válido. Finalmente, aclara que fue despedida en un acto por demás discriminatorio, viéndose vulnerado su derecho al trabajo, teniendo en cuenta que ello tuvo lugar con posterioridad a la pertinente puesta en conocimiento de su estado embarazo. Funda en derecho, ofrece prueba, cita jurisprudencia y hace reserva del caso federal. II.- A fs. 44/50 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por apoderado, y contesta demanda. Niega todos y cada uno de los hechos expresados por la actora, excepto que suscribió en su oportunidad un convenio de pasantía en los términos de la Ley 25.561 con la Facultad de Derecho de la U.B.A. Explica que, conforme establece el art. 9 de la Ley 25.165 mencionada, la situación de pasantía no generó ningún tipo de relación jurídica entre el pasante y el organismo o empresa en la que aquél preste servicios, por lo que entonces, surge palmario que la actora nunca se encontró bajo su subordinación laboral. Agrega que el vínculo denunciado por la accionante se encontraría regulado por normas civiles y no laborales, ya que la retribución por los servicios prestados no adquiere el carácter de salario ni tampoco la recisión del contrato generaría derecho a indemnización alguna.
Dice que se trató de un contrato totalmente ajeno a su parte, por haber sido suscripto por la actora y la UBA y que corresponde, en el presente caso, la aplicación del principio civil “pacta sunt servanda”. Manifiesta que todos los agentes que prestan servicios para el GCBA, ya sea en planta permanente o transitoria, o vinculados a aquél por un contrato especial de servicios, se encuentran sometidos a un régimen de derecho público regido por el derecho administrativo y ajeno, por ende, al derecho privado del trabajo. En tales condiciones, argumenta que no se le puede atribuir las responsabilidades previstas por la Ley de Contrato de Trabajo, ya que dicha regulación es incompatible con el marco legal del derecho público, en la cual no se encuentra contemplada la institución de despido ni los rubros reclamados por la Sra. Scelato. Arguye que la aplicación de las leyes laborales sobre los agentes públicos, únicamente resultan ser aplicables cuando, por acto expreso de la Administración Pública, hayan sido incluidos en dicho régimen o en el de las convenciones colectivas de trabajo, hecho el cual, recalca, no tuvo lugar en el presente caso. Rechaza, asimismo, los montos y cada uno de los rubros que integran la liquidación formulada por el actor, además de impugnarla. Finalmente, funda en derecho y jurisprudencia, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita el rechazo de la demanda en todos sus términos. III.- A fs. 110/111 se presenta la Universidad de Buenos Aires, mediante apoderada y, primeramente, interpone excepción de falta de legitimación pasiva como previo y especial pronunciamiento, en los términos del art. 347, inc. 3 del C.P.C.C.N. y, a su vez, opone la excepción de incompetencia. En lo que aquí importa, respecto al planteo de falta de legitimación pasiva interpuesto, expresa la codemandada que la propia actora en el escrito de inicio de las presentes actuaciones destacó el ingreso laboral en la Dirección General de Personal Docente y No Docente, perteneciente al Ministerio de Educación del GCBA. Agrega que la Sra. Scelato jamás fue su dependiente ni existió relación laboral entre ambos, toda vez que no cumplió tareas a su cargo y, además, no recibió órdenes por su parte, ni cumplió horario laboral alguno, como así tampoco resultó ser retribuida mediante salario. Recalca que no fue titular de la supuesta relación jurídica sustancial que dio origen a la presente causa, máxime teniendo en cuenta que fue la propia actora la que explícitamente detalló su desempeño de tareas a favor del GCBA, bajo el régimen de locación de servicios. IV.- Por su parte, a fs. 133/137 la UBA procede a contestar demanda. Niega todos y cada uno de los hechos expresados por la actora. Afirma que suscribió un convenio de pasantías con el GCBA en el año 2001, con un plazo de duración es de 4 años, por lo que no se encontraba vigente al momento del comienzo de la pasantía (septiembre de 2006) y, mucho menos, al tiempo del despido aquí denunciado (año 2009). Recalca que no celebró con la Sra. Scelato convenio de pasantía alguno y, en virtud de ello, jamás existió relación jurídica entre ambos, por lo que no efectuó ningún tipo de despido que genere derecho de indemnización. Establece que no se configuró la incorporación de la accionante a sus agentes, ya sea transitorios o permanentes, al régimen jurídico privado, por lo que es inadmisible sostener que la pretendida relación de empleo se encontró comprendida por la ley laboral, conforme lo establece el art. 2 de la LCT, ya sea en forma directa o subsidiaria. Asimismo, rechaza los montos y cada uno de los rubros que integran la liquidación formulada por el actor y también la impugna. A su vez, plantea plus petitio inexcusable. Funda en derecho y jurisprudencia, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita el rechazo de la demanda en todos sus términos. V.- A fs. 140/143 la actora contesta el traslado de las excepciones opuestas. En lo que aquí respecta, destaca que, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, si bien es cierto que ingresó a desempeñarse en el GCBA, no lo es menos que ello se debe a raíz de una pasantía propuesta por la UBA como consecuencia del convenio marco celebrado entre ambas entidades. Explica que la Universidad codemandada resulta ser parte necesaria para la concreción del contrato de pasantía que la vincula con el GCBA y arguye que, tal es así que dicha parte en el intercambio epistolar manifestó poner en conocimiento a la mayor brevedad a la UBA de las situaciones de embarazo y la celebración del matrimonio por ella denunciada. A su vez, recalca que la entidad universitaria no cumplió con el deber de asignarle un tutor en el puesto de trabajo y que niega haberse encontrado relacionada con el GCBA a través de un contrato de locación de servicios en los términos que fueron dichos por la UBA. Por último, manifiesta que la Universidad ejerce las funciones estatales relativas a la educación, investigación y formación de profesionales y técnicos, lo que justifica el ofrecimiento de pasantías a los estudiantes con miras a la pertinente formación práctica de los futuros profesionales. VI.- A fs. 186 y vta. se ordenó abrir la causa a prueba, la que una vez producida, se pusieron los autos a disposición de las partes a los fines del art. 482 C.P.C.C.N., derecho que sólo ejerció la actora a fs. 362/366 y la codemandada UBA a fs. 367/373. VII.- A fs. 376 se corrió vista a la Fiscalía Federal de los planteos opuestos, dictamen obrante a fs. 377/378 y, finalmente, se llama autos para dictar sentencia a fs. 403. CONSIDERANDO: I.- En forma preliminar, resulta oportuno recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre muchos otros). II.- En primer lugar y por una cuestión de lógica procesal, corresponde tratar el planteo de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte codemandada UBA.
En las condiciones relatadas, cabe remitirse a lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuyos sólidos argumentos comparto y doy aquí por reproducidos en mérito a la brevedad. Así, corresponde hacer lugar a la defensa opuesta por la Universidad nacional. Sin embargo, las costas de la incidencia se distribuyen por su orden, en atención a que de conformidad con el régimen de pasantías, la actora pudo creerse con derecho a demandar a la UBA (art. 68, 2da. parte del C.P.C.C.N.). III.- Cabe recordar que la cuestión litigiosa se centra en la pretensión indemnizatoria de la actora en los términos dispuestos por la Ley de Contrato de Trabajo, al haberse considerado despedida sin justa causa por el GCBA, mientras se encontraba embarazada. En tal contexto, de las constancias de la causa surge que conforme lo informa en autos el Ministerio de Educación –GCBAmediante contestación del oficio ordenado, la DGPDYND “….a través de su informe Nº 1885614-DGPDYND-16, se expidió destacando que la accionante brindó servicios en calidad de pasante en la Dirección General de Coordinación Legal e Institucional desde 14/09/2006 hasta 31/12/2009” (ver fs. 319). A fs. 11 consta comunicación fehaciente de su embarazo –y con ello, la fecha posible de parto: 19/09/2009- de la Sra. Scelato mediante TCL 74664490 de fecha 23/03/2009, en la cual agrega, a su vez, que previamente en los días 26/01/09 y 04/03/09, presentó dos notas por ante la Mesa de Entradas de la DGPDYND dando a conocer dicha situación (confr. certificado de embarazo del 4/02/2009). Asimismo, a fs. 12 obra el Telegrama Nº 78423186 del día 16/04/09, por medio de la cual la accionante intimó a que se aclare su situación laboral bajo apercibimiento de considerarse despedida ante la negativa de permitirle retomar sus tareas desde el día 13/04/2009. Por su parte, el día 28/04/09 mediante TCL Nº 75649704, la parte actora hizo efectivo el apercibimiento ut supra referido ante la falta de respuesta del GCBA, considerándose, de este modo, despedida por su exclusiva culpa (ver fs. 13). Mediante constancias acompañadas por la AFIP a fs. 221/225 la actora consta inscripta como empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con una “remuneración” de $ 600 no sujetos a aportes, por el período de 06/2007 al 03/2008. Cabe agregar que a fs. 116/119 luce el Convenio de Pasantía Nº 13/01 celebrado entre la UBA y GCBA en fecha 03/04/01, destacándose en la cláusula nº 17 que su plazo de duración es de 4 años, por lo cual no se encontraba vigente al momento de los hechos. Y, por su parte, se ha constatado que no se suscribió acuerdo individual alguno entre las partes. IV. Respecto al régimen de “Pasantías Universitarias”, la ley 25.165 en el art. 2º dispuso “Se entenderá como “pasantía” a la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas relacionadas con su formación relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran y a las que aquellos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados en la presente ley”. Por su parte, el art. 9º aclaró que “La situación de pasantía no generará ningún tipo de relación jurídica entre pasante y el organismo o empresa en la que aquél preste servicios”, fijando como plazo mínimo dos meses y un máximo de un año, con una actividad semanal no mayor de cinco días, con jornadas de hasta cuatro horas de labor (art. 11). Asimismo, previó que los pasantes reciben “…una retribución en calidad de estímulo para viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma” (art. 15) y además “… todos los beneficios regulares que se acuerden al personal de las empresas u organismos en los cuales se desempeñe (comedor, vianda, transporte, francos y descansos) …(art. 16). Similares disposiciones estableció la ley 26.427 (B.O. 22/12/2008) y agregó en punto al plazo de duración una prórroga adicional de seis meses (art. 13), junto con una “cláusula transitoria” del art. 23 que dispone “Los contratos de pasantías que se encuentren vigentes al momento de la promulgación de la presente ley deberán adecuarse a sus prescripciones en el término de CIENTO OCHENTA (180) DÍAS, excepto en lo referido a las pasantías educativas, los que se cumplirán hasta la finalización del plazo originalmente suscripto, no pudiendo ser renovados ni prorrogados”. En autos, surge acreditado que la actora era alumna de la Universidad Nacional de Buenos Aires y si bien a fs. 39 obra informe de la UBA mediante el cual destaca que aquélla “…no se desempeñó como pasante a través del Programa de Pasantías llevado a cabo por esta Facultad, que no obra en los registros de esa oficina ninguna documentación relativa a la Sra. Scelato, y que esta Facultad no ha suscripto Convenio de Pasantía con el GCBA para la Dirección General de Personal Docente y no Docente del Ministerio de Educación del GCBA..”, lo cierto es que la DGPDYND “….a través de su informe Nº 1885614-DGPDYND-16, se expidió destacando que la accionante brindó servicios en calidad de pasante en la Dirección General de Coordinación Legal e Institucional desde 14/09/2006 hasta 31/12/2009” (ver fs. 319 ), es decir por el plazo menor a cuatro años. V.- Reseñada como quedó planteada la cuestión y encontrándose acreditada -en los términos antes expuestos- la relación de pasantía entre el GCBA y la Sra. Scelato, sin perjuicio de destacar que no se hizo alusión a las modalidades de dicha relación, objetivos y efectos, como así tampoco a la naturaleza de las funciones - extremos cuya comprobación, naturalmente, se encontraba en cabeza de la actora (art. 377 C.P.C.C.N.)-, se advierte que la sola prolongación de la pasantía y la precariedad de su implementación no permiten presumir sin más el fraude laboral, ni inferir que el desempeño de la actora en tal período haya involucrado labores ajenas o que excedieran la misión y objetivos connaturales a un vínculo de tal naturaleza y que lo justifican, relacionados con la formación y capacitación de la pasante. Finalmente, cabe hacer énfasis en el acotado lapso en la que la misma tuvo lugar, razón por la cual no puede válidamente concluirse que se haya encubierto uno verdadero vínculo laboral, con expectativas de continuidad. En atención a ello, considero que no resulta de aplicación en el caso bajo examen, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311) en la cual se concluyó que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado (Considerando 5º). Es que, en dicha oportunidad el Alto Tribunal consideró que el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en el actor una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección contra el despido arbitrario del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (Considerando 6º), situación que –de conformidad con la prueba rendida en autos y la modalidad prestacional- no se configura en estos actuados. En el caso, la parte actora no ha logrado acreditar que el GCBA haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para determinados casos con una evidente desviación de poder y así encubrir una designación permanente bajo la apariencia de una pasantía. Por lo tanto, cabe recordar que se ha sostenido que “… el tiempo durante el cual la actora prestó servicios resulta un dato fáctico decisivo "como para hacer suponer un desvío de poder en la autoridad administrativa, que tienda a mantener al agente en una [...] situación de inestabilidad mientras ejerce funciones [...] burlando así la garantía contenida en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional" (Fallos 310:195)…” (conf. CNACAF, Sala I in re: “"T., M. M. c/EN –M Economía- DNNP y otro s/ empleo público", expte. Nro. 39.301/2013, del 10/05/2018). En este orden de ideas, la Sala II del Fuero, en los autos caratulados “Gonzalo, Lorena Laura C/ EN- Sedronar S/ Empleo Público”, (Expte. Nro. 47120/2012), recordó que “… el art. 377 del CPCCN establece que cada parte debe probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. La actividad probatoria es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y, como toda carga procesal, supone un imperativo del propio interés del litigante quien puede llegar a obtener una decisión desfavorable en caso de adoptar una actitud omisiva. La carga de la prueba es la circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que alega, pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis (doc. Fallos: 318:2555; esta Sala, “Teruel”, causa n° 38.072/05, del 26/05/11; “Gómez”, causa nº 23.582/09, del 25/08/15)…”. 
En tales condiciones, el comportamiento del GCBA no tuvo aptitud para generar en la actora una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”, extremo cuya comprobación se encontraba a cargo de la accionante (art. 377, CPCCN), por lo que su omisión sella la suerte del reclamo en este punto. VI.- Sin perjuicio de lo expuesto, consideró que en el caso especial de autos corresponde examinar el planteo de discriminación invocado por la actora, en atención a que en la fecha en la que se habría producido el cese de la pasantía, la Sra. Scelato se encontraba embarazada. En efecto y en este aspecto, cabe indicar que si bien la demandada a fs. 319 reconoce como fecha de cese el 31/12/2009, mediante la CD Nº 78423186 del día 16/04/09, la accionante intimó a que se aclare su situación laboral bajo apercibimiento de considerarse despedida ante la negativa de permitirle retomar sus tareas desde el día 13/04/2009 (fs. 12). Por su parte, mediante la misiva del 28/04/2009 (fs. 13) la Sra. Scelato reclamó el pago de los “haberes” del mes de marzo y abril de 2008, habiendo comunicado fehacientemente su embarazo y la fecha probable de parto 19/09/2009 mediante la CD de fecha 23/03/2009. El certificado médico de fs. 14 indica fecha probable de parto 19/09/2009. A ello se añade las testimoniales brindadas en autos que son contestes en ese sentido (conf. Fs. 198/vta. y 200/vta.). Por ello, más allá de la disparidad de fechas que las partes invocan, no puede perderse de vista la “garantía de estabilidad” de toda mujer durante la gestación y la presunción contenida en el art. 178 de la LCT. Recuérdese que en este aspecto dispone que si el cese de la relación laboral fuese dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento…”, se presume que fue por dicha causa (confr. Sala III in re: “A. S. M. c/ INPI s/ Empleo Público”, expte. 17.820/2013, del 29/05/18). Y, en este sentido en punto el régimen de Pasantías Universitarias el art. 19 de la ley 26.427 determina “….en caso de incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los requisitos o características que tipifican a esta especial relación, la pasantía educativa perderá el carácter de tal y será considerada contrato laboral por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirán todas las sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada. Atento el carácter excepcional de este régimen, en caso de duda se entenderá que la relación habida entre el alumno y la empresa u organismo es de naturaleza laboral, aplicándose el régimen de la ley 20.744 y complementarias”. Se ha recordado que el artículo 178 LCT establece una regla que desciende de un principio más general, como lo es el de igualdad y no discriminación; principio no sólo tiene recepción constitucional (arts. 16 y 75.23 CN), sino también en normas internacionales de Derechos Humanos, algunas de las cuales tienen jerarquía constitucional (art. 75.23 CN). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que este principio pertenece al ius cogens, esto es, una norma imperativa del Derecho Internacional general que permea todo el ordenamiento jurídico (Opinión Consultiva OC-18/03, párrafo 10 y concordantes; en el mismo sentido: caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, párrafo 79)…” Se ha afirmado el distracto en oportunidad del embarazo de una agente es siempre un acto ilegítimo (confr. Sala V –voto de la mayoría- in re: “D.L.L. D. c/EN-Ms Salud s/empelo público” sentencia del 15/05/2018-expre. Nor. 35487/2012). La Ley Nº 23.592 […] establece que quien los realice "será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados…". En el presente caso, la aplicación del art. 182 de la LCT “…debe entenderse en el marco de la Ley Nº 23.592, aplicable tanto en el sector privado como en el público. Esta norma admite, ante el pedido de la interesada, el reconocimiento de una indemnización por el daño moral ocasionado, aunque sin establecer pautas para su cuantificación…”. Siguiendo con el análisis, el Superior explica que “…(n)o resulta necesario acreditar que existió de parte de la demandada una intención discriminatoria al disponer la baja. En efecto, el artículo 1º de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer define la "discriminación contra la mujer" -en lo que aquí interesa- como "…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer […] de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera". En otras palabras, con prescindencia de la intención del agente, el resultado discriminatorio también resulta ilícito. Ello acontece en el caso de autos donde […] se puso fin a la relación durante el embarazo…”. En esta inteligencia y conforme luce de las constancias de autos, la Sra. Scelato cumplió con la obligación legal de notificar su estado de gravidez en fecha 23/03/09 y el cese del vínculo produjo en el lapso contemplado en el art. 178 de la LCT, lo que da lugar a un resultado discriminatorio e ilícito que corresponde sea resarcido. En consecuencia, corresponde hacer lugar al pago de indemnización por daño moral. VII. La solución que se propone es acorde a los lineamientos y compromisos asumidos por el Estado Nacional mediante la suscripción de la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW) –ley 23.179-, mediante la cual el Estado Nacional se ha comprometido, a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en aquélla (art. 24), sin que resulten ajenos a tal compromiso los magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación. A ello se agregan las disposiciones de la Ley 26.485 -Ley de Protección Integral a las Mujeres, cuyo objetivo es promover y garantizar –entre otras cosas – a) la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, c) las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, e) la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres” (Art. 1º Objetivos); que contempla entre los derechos protegidos “a) una vida sin violencia y sin discriminaciones”, d) “que se respete su dignidad”, j) “La igualdad real de derechos, oportunidades y trato entre varones y mujeres” (art. 3º) y entre sus modalidades incluye la “violencia laboral” definida en el art. 6º inc. c). En consecuencia, considero ajustado a derecho y a las especiales circunstancias que precedieron a la desvinculación de la Sra. Scelato del GCBA, fijar el resarcimiento por daño moral en la suma de pesos veinte ($20.000). VIII.- Finalmente, déjese establecido que el monto que pretenda ejecutarse contra el GCBA deberá ajustarse a las previsiones de los artículos 399 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires y, asimismo, corresponderá la aplicación de la tasa pasiva promedio mensual que publique el B.C.R.A. desde el 31/12/2009, hasta su efectivo pago. En punto a la tasa de interés fijada, cabe destacar que resulta ajustada a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas: P.41.XLVII. “Palmieri”, del 02/10/12 y A.349.XLVIII “Aranda”, del 06/03/14. IX. Sin embargo, las costas en cuanto al fondo de la cuestión planteada, deberán ser soportadas en el orden causado atento a que la demanda ha prosperado solo parcialmente (art. 68, 2da. parte del C.P.C.C.N.). A mérito de lo expuesto, FALLO: 1º) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Universidad de Buenos Aires, con costas por su orden de conformidad con lo expuesto en el cons. . 2º) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. Griselda Mabel Scelato contra el GCBA, y en consecuencia, se condena al pago de la suma en concepto de daño moral que deberá calcularse conforme lo dispuesto en los cons. VII y VIII, con costas por su orden en los términos del cons. IX. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.



Comentarios